Comprendiendo las compras públicas

Por Ezer Vidal
Ciudadanía RD Media

Existe un deber y obligación de proteger el patrimonio público. Esta obligación se dicta en términos generales, pero es más acentuada cuando se trata del proceder de quienes administran el erario, o el dinero de los impuestos que pagamos todos los ciudadanos.

De vez en cuando se observa que algunos se confunden cuando se refieren a diversos procesos de contratación pública (donde se pone el ojo porque pueden utilizarse indebidamente), al encuadrar cada situación –que es distinta a otra u otras–, como si todas fueran similares o equivalentes.

Desde su aprobación, la Ley No. 340-06, que trata de las compras y contrataciones públicas ha sufrido varias modificaciones (leyes Nos. 449-06, 47-20 y 6-21).

Habiendo sido sancionada en agosto de 2006, las modificaciones de la Ley No. 449-06, de diciembre del mismo año, se debieron a un ajuste de sus disposiciones al “Tratado de Libre Comercio suscrito entre la Republica Dominicana – Centroamérica y los Estados Unidos de América” (nombre oficial para el país), mejor conocido como DR-CAFTA (sus siglas en inglés), firmado en 2004, aprobado al año siguiente por el Congreso Nacional mediante la Resolución No. 357-05, pero no podía entrar en vigor para el país sino hasta que se hicieran algunas reformas legales internas (Había entrado en vigor para El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua el 1º de marzo de 2006). Recuérdese que el referido acuerdo tiene un capítulo sobre contratación pública. Finalmente, el DR-CAFTA entró en vigor para el país el primero de marzo de 2007. Por aquel mismo motivo, el DR-CAFTA entró en vigor para Costa Rica el 1º de enero de 2009.

Con la Ley No. 47-20, de Alianzas Público-Privadas, se sustituyó la modalidad de contratación mediante las concesiones (en lo adelante no se habla de concesiones, salvo para referirse a las adjudicadas con anterioridad) para realizarse a través de las Alianzas Público-Privadas (APP), regidas por esta nueva ley.

Debido a los estragos de la COVID-19, y la realidad del mercado internacional para obtener vacunas en medio de una pandemia (epidemia de alcance global), mediante la Ley No. 6-21 se reformó la ley No. 340-06, excluyéndose de esta la adquisición de vacunas “en caso de pandemia, peligro de epidemia o epidemia declarada, para su tratamiento y erradicación, en el marco de un Estado de Excepción en su modalidad de Estado de Emergencia”.

Teniendo claro el porqué de las reformas a la ley de compras y contrataciones de bienes, servicios y obras (LCCBSO), hay que conocer o recordar que en ella se hace distinción entre personas y procesos para saber si se está o no sujeto a la misma.

Entre los procesos se encuentran: (i) la contratación de obras públicas (construcción o reparación de edificaciones y carreteras), si no se harán bajo la modalidad APP, y (ii) la compra de bienes y contratación de servicios (catering, consultoría, alquileres y arrendamientos), y toda contratación no excluida de la LCCBSO o sujeta a un régimen especial.

Las personas sujetas a la LCCBSO –cuando un proceso está igualmente sujeto a la misma– son (i) las físicas  y las jurídicas  nacionales o extranjeras, que hacen oferta o participan individualmente, y (ii) los consorcios (varias personas que presentan oferta como un conjunto actuando como una sola). En un proceso de contratación, la participación individual o formando consorcio es mutuamente excluyente para el mismo objeto de contratación: si se forma parte de un consorcio, no se puede participar de forma individual, y viceversa.

Luego, se recuerda que no todos los procesos en que el Estado compra o contrata están bajo el escrutinio de la LCCBSO. Además de las vacunas antes anotadas, están excluidas de su esfera:

a.- Los acuerdos de préstamos o donaciones con otros Estados o entidades crediticias de derecho público internacional, cuando así se estipule. En palabras llanas, si recibimos una donación o empréstito bajo condición de que con lo prestado o donado se compren bienes, vehículos, maquinarias e insumos que necesitamos a productores del Estado prestador o donante, hay que cumplir con la condición antes indicada. En el reglamento de la LCCBSO se agregó como materia excluida de la misma las compras bajo acuerdos comerciales o de integración, bilaterales o multilaterales.

b.- La contratación del empleo público (regidos por la Ley No. 41-08 sobre Función Pública).

c.- Las operaciones de crédito público (recurrir a la banca privada nacional e internacional, o a organismos multilaterales crediticios para obtener financiamiento).

d.- Las compras con fondos de caja chica (esto por la menudencia y la rapidez de las mismas).

e.- La actividad que se contrate entre entidades del sector público. Recordamos que el TC hizo una distinción –aclarando la interpretación de la ley– entre entes y entidades públicas y empresas públicas.

Fuera de lo que se establece en leyes especiales o lo que está excluido por la LCCBSO, todas las compras y contrataciones públicas están bajo su ámbito, si las realizan: el Gobierno Central (incluye ministerios, direcciones generales, institutos…); las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y no financieras; las instituciones públicas de la seguridad social; los ayuntamientos; las empresas públicas no financieras y financieras, y cualquier entidad que contrate utilizando fondos públicos.

Bajo la LCCBSO, los procesos de compra se clasifican, en general, como ordinarios y de excepción. Los ordinarios dependen –principalmente– del monto y la característica de la contratación, por lo cual se subclasifican en: compras menores, comparación de precios, subasta inversa, sorteo de obras, licitación restringida, licitación pública (nacional e internacional). Según el tipo o modalidad de contratación será el procedimiento que se deberá cumplir. Los montos de la contratación que refieren a un tipo o modalidad específica de contratación son fijados cada año por la Dirección General de Contrataciones Públicas -DGCP-, luego de aprobada la Ley de Presupuesto General del Estado.

Además, debido a que la estructuración de la ley deja un monto de contratación no clasificado para las compras de bienes y servicios (entre la caja chica y las compras menores), se ha desarrollado la noción de compras por debajo del umbral, también llamadas compras directas. En estos casos, la entidad pública puede contratar directamente con un proveedor, debiéndose garantizar la objetividad, calidad, publicidad y la transparencia.

En forma distinta, existen las excepciones a las reglas ordinarias de contratación, que se han de utilizar cuando se cumplen condiciones, situaciones y circunstancias expresamente indicadas –no vinculadas al monto de la contratación–, que por diferenciarse de los procedimientos ordinarios deben ser debidamente motivados, y su uso es restringido.

En la LCCBSO se reconocen diversas situaciones que habilitan el uso de procedimientos de contratación por excepción: seguridad o emergencia nacional; realización o adquisición de obras científicas, técnicas y artísticas, o restauración de monumentos históricos; compras y contrataciones de bienes o servicios con exclusividad o si solo existe un proveedor único; contrataciones de urgencia; compras y contrataciones que se realicen para la construcción, instalación o adquisición de oficinas para el servicio exterior; contratos rescindidos cuya terminación no exceda el 40% del monto total del proyecto, obra o servicio; las compras destinadas a promover el desarrollo de las MIPYMES; y la contratación directa de publicidad con los medios de comunicación social.

Por ser procesos excepcionales, estos se agrupan en dos subcategorías: selección directa y selección competitiva. Los procesos de selección excepcional directa (no hay que realizar procedimiento entre potenciales proveedores) son: proveedor único; realización o adquisición de obras científicas, técnicas y artísticas, o restauración de monumentos históricos; construcción, instalación o adquisición de oficinas para el servicio exterior; y contratación directa de publicidad con los medios de comunicación social.

Por otro lado, la selección excepcional competitiva aplica para los procesos siguientes: situaciones de seguridad nacional, situaciones de emergencia nacional, situaciones de urgencia, contratación por exclusividad, compras y contrataciones destinadas a promover el desarrollo de MIPYMES, y rescisión de contratos cuya terminación no exceda el 40% del monto total del proyecto, obra o servicio.

Los procesos de contratación por excepción son los que comúnmente causan confusión. Aunque estos son excepción a la regla de procedimientos ordinarios, están sometidos a varias formalidades que limitan o impiden el uso indiscriminado o inapropiado. Así, para los casos de situaciones de seguridad y emergencia nacional, es preciso que el presidente de la República emita un decreto autorizando contratar bajo estas modalidades.

El reglamento de la LCCBSO indica que procede la contratación excepcional por seguridad nacional “cuando el Poder Ejecutivo necesite obtener bienes, contratar obras o recibir servicios para enfrentar o prevenir amenazas, vulneración de la libertad y el interés general, así como aquellas que se encuentren vinculadas con funciones o actividades de defensa o seguridad nacional y que sean consideradas como reservadas o con carácter de secreto de Estado”.

Y se tratará de emergencia nacional cuando hay necesidad de “atender y dar respuesta a circunstancias, acontecimientos graves e inminentes de fuerza mayor que son imposibles de evitar y afectan o pudieran afectar a todas las personas, el interés público, vidas o la economía del país”, tales como catástrofes naturales, calamidades públicas, crisis sanitarias, grave conmoción interna, agresión externa y guerra internacional, y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad, conforme el indicado reglamento.

Los casos de urgencia requieren de una resolución motivada de la máxima autoridad de la institución, y solo procede “para adquirir bienes, servicios u obras para atender necesidades provocadas por acontecimientos fortuitos, inesperados, imprevisibles, inmediatos, concretos y probados, que impactan al interés público y se encuentran en el ámbito de acción de una institución pública”, donde el tiempo para obtenerlo es trascendental y no hay suficiente para realizar un procedimiento ordinario.

Respecto a los demás procesos de excepción, corresponde al Comité de Compas y Contrataciones de la entidad contratante emitir una resolución motivada para que pueda iniciarse la contratación.

La organización, gestión y ejecución de las licitaciones, comparaciones de precios, subasta inversa y los procesos de excepción son responsabilidad del Comité de Compras y Contrataciones. Las compras menores y las compras directas corresponden a la Dirección Administrativa y Financiera.

Todos los procesos de compra deben ser cargados en el Portal de Compras. Ahí el ciudadano se entera del proceso de contratación pasado o en curso. Siempre debe recordarse los tipos o modalidades de contratación que hemos analizado para saber el procedimiento que se ha debido agotar y el tiempo que se toma iniciarlo y concluirlo.

Se puede cancelar un proceso de contratación iniciado antes que haya adjudicación. Si se ha adjudicado, y se entiende que ha habido algún error o dolo, la institución podrá revisar su actuación mediante el procedimiento de declaratoria de lesividad para dejar sin efecto el proceso. Cuando no se presentan oferentes, o los presentados no satisfacen las condiciones del proceso, este debe ser declarado desierto.

Existe en algunos la errada creencia de que estar inscrito en el Registro de Proveedores del Estado y tener su “RPE” es sinónimo de ser proveedor “activo” (o haberlo sido en algún momento) de bienes y servicios a cualquier entidad estatal. La realidad es que se puede tener un RPE y nunca haberle vendido nada a ninguna entidad pública. Esto así porque la inscripción en el RPE solamente habilita para contratar con el Estado: no es evidencia de haber vendido o estar vendiendo nada a las instituciones públicas. No obstante, como medida preventiva (y para evitar confusiones o potenciales ilegalidades), se suspende el RPE de aquellos funcionarios impedidos de contratar con el Estado (sin RPE activo y vigente no se participa en ningún proceso de contratación).

La ciudadanía puede solicitar a la DGCP investigar un proceso de contratación, o esta disponerlo de oficio. También conocerá la apelación de oferentes insatisfechos con el proceder de la entidad que conoció y decidió algún reclamo. La DGCP puede anular total o parcialmente un proceso de contratación, sin perjuicio de lo que decidan los tribunales. Empero, los órganos constitucionales extrapoder (TC, TSE, JCE y DP), aunque sujetos a la LCCBSO, no están bajo el poder de control y supervisión de la DGCP, según ha establecido el TC.